(圖片來源：Michael Pardo｜CC0 1.0)

 ● 前言

　　先前技術為社會公眾所能自由利用的公共領域，在專利侵權實務上可用以阻卻均等論之擴張，惟對於比對文義範圍與先前技術相符合之情況下，仍有疑義能否主張先前技術抗辯？本文探討先前技術之本質與實務上之運用，認為應提供被控侵權人更多元化之抗辯權，不論是文義相同或均等比對，被控侵權人均得以先前技術作為獨立抗辯之理由。

● 專利權先前技術
 
　　專利是依專利法授予專利權人一定期間內專有排除他人未經其同意而實施其創作之權利。簡言之，就是為了回饋發明人之創作貢獻而保留給發明人一定期間之排他權，於該期間屆滿後即將其創作貢獻回復為公眾所能共同利用之公共財，藉此一方面鼓勵發明人創作，另一方面又能持續將其發明創作貢獻給社會公眾繼續利用，進而促進公眾利益與產業發展。
　　先前技術本身則已是一種公共財、已能為社會公眾所公知公用，倘若其係屬前述專利申請前已知之先前技術，更當繼續保障其能為社會公眾所自由利用，不應受制於任何法令所賦予權利而妨礙了社會公眾原本即能自由利用、自由傳播之公眾利益。
　　然而，當被告或被控侵權人收到專利權人提出之民事告訴時，通常會問到一個問題：「我是依照大家都已知的一個先前技術來實施，為什麼還會侵害到他人的專利？」這問題發生在一個老實生意人身上時，通常令人不解。

● 先前技術可用以阻卻均等論之擴張

　　參酌我國行之多年之「專利侵害鑑定要點」與近期研議中的「專利侵權判斷要點（草案）」可知，被告或被控侵權人若能舉證說明被控侵權物或方法（下稱被控侵權對象）係與先前技術相同、或舉證說明被控侵權對象為依先前技術所能輕易完成者，將不會構成均等侵權。此即所謂之先前技術阻卻，其主要係基於衡平社會公眾與專利權人之利益，認為應該限制專利權人之均等範圍，假若專利權人藉由均等論擴張後之範圍會涵蓋與先前技術相同、或依先前技術所能輕易完成之部分，將會明顯侵犯公眾利益，亦可能導致擴張範圍後之專利權無效，故不容許專利權人藉由均等論之擴張而涵蓋與先前技術相同、或依先前技術所能輕易完成之部分，因此允許以先前技術去阻卻均等論擴張。
　　被控侵權人通常可採用下列二種方式之一以運用先前技術阻卻均等論之擴張：(1)比對被控侵權對象與一先前技術完全相同時、或二者差異僅在於文字之記載形式或能直接且無歧異得知之技術特徵時，或為一先前技術與專利申請前之所屬技術領域中的通常知識之簡單組合時，則可舉證該先前技術以阻卻均等論，被控侵權對象將不會構成均等侵權。(2)比對一文義上涵蓋被控侵權對象的假設性請求項（hypothetical claim）與一先前技術，倘若該假設性請求項會因該先前技術而不符合新穎性、進步性之專利要件時，則可舉證該先前技術以阻卻均等論，被控侵權對象將不會構成均等侵權。值得注意的是，上述二種方式都係直接與先前技術進行比對，無關乎與專利權請求項之比對，亦無須理會專利權有效無效之問題。

● 先前技術不能用以抗辯文義讀取範圍嗎？

　　前述之先前技術阻卻必須當被控侵權對象不符合文義讀取、且進入均等論比對時，才能由被控侵權人提出主張用以阻卻均等論。然而，當被控侵權對象已經符合文義讀取時，依據我國「專利侵害鑑定要點」與「專利侵權判斷要點(草案)」的流程，並無流向顯示可以運用先前技術進行抗辯，其是否意味著不能直接使用先前技術加以抗辯呢？
　　事實上，先前技術阻卻是因有均等論之不當擴張，才有以先前技術去阻卻的情形，然而，先前技術抗辯權的本質並不單只是這樣，先前技術原本就是社會公眾所能自由利用之公共財，原本就應保障任何人都可自由實施與利用該公益領域，為社會公眾最基本之抗辯權。倘若被控侵權人所熟知的只有先前技術，所能提出來的可能也只有該先前技術，抑或無能力提出無效抗辯（包括委請律師），理當允許其以最熟悉最基本的先前技術作為抗辯理由，不可剝奪或忽略任何一個對其有利的抗辯權。試想一個老老實實做生意的被控侵權人，每天日出而作日落而息，他所熟悉知道的全都是該行業中慣常用法，他所使用的也不外乎都是先前技術，他通常不會知道專利審查過程中有無瑕疵，也無法理解為何會准了一個與先前技術這麼相像的專利，突然有朝一日被告知侵犯專利權，他所能拿出來證明的可能也是「我是依照大家都已知的一個先前技術來實施」一句話，也就是只能以先前技術來進行抗辯了。

● 目前論點與實務均未趨一致

　　雖有論者觀點認為文義讀取範圍內的先前技術已牽涉到專利要件之新穎性判斷，被控侵權人應可藉由無效抗辯或提出舉發進行主張。然而，如前所述，先前技術本屬可自由實施的公共財，無端加重被控侵權人之舉證責任，令其獨力承擔繁冗之無效抗辯或舉發程序，似無道理。況且，被控侵權人主張先前技術抗辯時，只需直接與先前技術進行比對是否相同、或依先前技術所能輕易完成者，即可自我證明被控侵權人係自由實施公共財而可免除訟累，並無須針對專利權請求項之文義逐一解釋再作比對、亦無須理會專利權有效無效問題而可迅速審結，極具訴訟經濟。倘若真有專利審查過程中之漏洞或瑕疵，也並非由被控侵權人（任何一社會大眾均有可能成為被控侵權人）所需獨力承擔其舉證無效之責任才是。
　　再且，既然被控侵權對象不符合文義讀取時，被控侵權人都可使用先前技術去阻卻專利權之均等範圍（專利蛋白區）了，舉輕以明重，如今被控侵權對象完全依照先前技術實施、且已明顯符合文義讀取了，更應當容許被控侵權人藉由先前技術進行抗辯專利權之文義範圍（專利蛋黃區）以排除侵權指控。
　　目前世界各國雖多已認同先前技術可以阻卻均等論之擴張，但對於符合文義讀取後可否使用先前技術抗辯，並未趨於一致。我國與美國在司法救濟過程中可以提出無效抗辯，故當符合文義讀取時，專利實務上多採取無效抗辯手段，然此不應狹隘地認為只能以無效抗辯進行救濟。中國大陸目前司法救濟過程中不能進行無效抗辯，因此中國大陸專利法特別加入了第62條「在專利侵權糾紛中，被控侵權人有證據證明其實施的技術或者設計屬於現有技術或者現有設計的，不構成侵犯專利權。」明文規定「現有技術抗辯權」可以提供使用現有技術之公眾一可免受專利侵權糾紛之救濟方式，並得阻止專利有關請求權之行使，例如停止侵權請求權、損害賠償請求權等。

● 結論與建議

       被控侵權人以先前技術抗辯作為獨立的抗辯理由，為最基本的抗辯權，不應有其他的限制條件，先前技術之公益領域不容侵犯，故當被控侵權對象符合文義讀取時，被控侵權人得自由選擇以無效抗辯、或選擇以先前技術作為獨立的抗辯理由、或選擇同時以二種抗辯權進行抗辯，只要是對其有利之考量，建議都應予以尊重。查諸我國研議中之「專利侵權判斷要點（草案）」第一篇第三章第1.5節內文：「(3)…若被控侵權人未提出專利無效抗辯，且經認定系爭專利之請求項的文義範圍已涵蓋先前技術，得認定被控侵權對象不侵權。」亦持有相同見解，本文深表贊同。